COLUMNA DEL DR EDGARDO ETTLIN
APUNTES PARA CONTINUAR UN
DEBATE (QUE ENCUENTRE SOLUCIONES) QUE EL PAÍS SE MERECE
Edgardo
Ettlin[1]
Who
wants to live forever?
Brian
May
Sumario:
I. Generalidades - II. Ante la “judicialización de la salud” -
III. Los protagonistas y sus roles (antinaturales), en las acciones
de Amparo por acceso a medicamentos o prestaciones de salud - IV.
Sinopsis de tendencias jurisprudenciales generales en materia de
“Amparos de salud” - V. Algunas inconsecuencias de admitir, a
través del Amparo, el llamado “acceso a la salud diferencial” en
medicamentos y procedimientos terapéuticos - VI. ¿Es el Amparo,
necesariamente, la vía para atender los reclamos por acceso a
medicamentos o procedimientos terapéuticos de alto costo? - VII. A
modo de cierre
I.
Generalidades
En
la República Oriental del Uruguay la Acción (mal llamado “recurso”)
de Amparo es considerada, legalmente y en la práctica forense, como
una vía procesal subsidiaria, excepcionalísima y heroica para la
tutela de los Derechos Humanos; porque sólo atiende emergencias
cuando no existen otros mecanismos judiciales o administrativos
disponibles de tutela (artículos 1º y 2º de la Ley No. 16.011).
Hasta no hace muchos años estas acciones extraordinarias tenían
escasa significación en número dentro de la labor de los
tribunales, lo que permitía hasta dudar de cuál era la utilidad
protectora que podía tener este mecanismo.
Sin
embargo, cuando el Amparo comenzó a emplearse para requerir ante el
Poder Judicial el acceso a medicamentos y prestaciones de salud no
previstos por el Sistema Nacional Integrado de Salud (llamados
vulgarmente “medicamentos o tratamientos de alto costo” o “de
última generación”), al ir encontrando respuestas tuitivas
positivas en los estrados judiciales (Ettlin, 2022:67) pasó a “morir
de éxito”: las demandas se multiplicaron exponencialmente, en un
1.610% entre 2016 y 2023 (CERES, 2024:21) Los litigios de esta clase
actualmente inundan los tribunales, creciendo año a año. En la
actualidad han pasado a constituir un importante porcentaje (más de
un tercio de las sentencias en los Tribunales de Apelaciones Civiles
y casi un 10% de las sentencias de los Tribunales de Apelaciones de
Familia) del fárrago cotidiano de las Sedes de Justicia,
especialmente en Montevideo donde se radican el Ministerio de Salud
Pública y el Fondo Nacional de Recursos (Ettlin, 2022:68-69). Este
suceso se ha debido, obviamente, a que el Amparo ha logrado ser
efectivo para acceder a los fármacos y procedimientos sanitarios de
alto costo, teniendo presente que los Magistrados judiciales suelen
concederlos en porcentajes que van entre el 85% y 90% de los casos
(Ettlin, 2022:69-71; CERES, 2023:4; CERES, 2024:21).
Las
demandas de prestaciones de salud a través de la acción de Amparo
continúan incrementándose, además, de la mano de la aparición de
nuevos medicamentos y alternativas terapéuticas día a día.
Inclusive, cada vez más se está empleando esta acción para
requerimientos en enfermedades que no son necesariamente terminales
ni de abordaje urgente, ni tienen un pronóstico muy reservado (bajo
las cuales originalmente se justificaban los así dichos “Amparos
de salud”); enfermedades que pueden ser crónicas, pero no
necesariamente de contemplación judicial actual e inminente.
En
estas líneas intentaremos repasar informalmente ante qué coyuntura
y en qué situación nos encontramos sobre la temática.
II.
Ante la “judicialización de la salud”
No
puede negarse la proyección social y hasta política que posee este
fenómeno, que ha dado en denominarse vulgar e impropiamente
“judicialización de la salud”; que no es original del Uruguay,
sino que responde a una problemática o necesidad global. Y tampoco
puede desconocerse cómo se impone en los presupuestos de las
instituciones públicas y privadas de asistencia de salud, porque se
requiere de altas erogaciones, para solventar las condenas por
sentencia a estas prestaciones. No se soslayará que por ser
novedosos y de última línea, estos fármacos o procedimientos
terapéuticos poseen costos muy elevados (que pueden llegar a miles
de dólares, o inclusive ser casi millonarios), inalcanzables para la
casi totalidad de los individuos, aun con muy buenos ingresos. ¿Cómo
facilitar a todos estos carísimos tratamientos, dentro de los
siempre recursos escasos?
Llama
la atención que, a pesar de que se viene transitando años en esta
problemática de “judicialización de la salud” para los
medicamentos y tratamientos de alto costo no ofrecidos por el Sistema
Nacional Integrado de Salud, la única política pública más
efectiva y más rápida ha sido permitir que continúe arbitrando el
Poder Judicial ante cada caso de requerimiento concreto. Por lo
general, el sistema de salud pública actúa tras aquél oponiéndose
cuando corresponda, y sólo si es obligado por sentencia cumple
proveyendo al suministro en el cumplimiento a los fallos. Así como
está planteado, se constituye de por sí cierta regulación o
filtro. En otro aspecto, también puede observarse que la
Jurisprudencia en los requerimientos de salud ha servido,
positivamente, como factor o motivación para que las autoridades de
salud incorporen cada vez más fármacos en el Registro de
Medicamentos (RM) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos
(FTM), o adicionen nuevos procedimientos terapéuticos en el Plan
Integral de Asistencia en Salud (PIAS).
Es
interesante el dato de que, a pesar de que en la Legislatura
2020-2025 el 85% de los parlamentarios era partidario de legislar
sobre el tema (CERES, 2023:2), hasta ahora no se hayan tratado ni
sancionado en el Parlamento del Uruguay proyectos sobre el tema. Por
el contrario, se han aprobado normas que han intentado limitar el
acceso a la Salud solamente a las prestaciones expresamente
autorizadas por el Estado (artículos 45 inciso final de la Ley No.
18.211, 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 más 461 y 462 de la Ley
No. 19.335) para intentar cercenar que los tribunales pudieran
considerar otras más novedosas y efectivas; normas que fueron
declaradas inconstitucionales en los últimos tiempos
sistemáticamente por la Suprema Corte de Justicia, a través de
diversos y numerosos fallos.
No
parece existir mayor interés en querer modificar este estado de
cosas, y en la práctica todo parecería indicar que se prefiere
seguir como está. Mal que bien, el Poder Judicial cumple un cierto
tamiz o selección caso a caso, que es plausiblemente confiable y
funcional para administrar estas prestaciones de última generación
o de alto costo no cubiertas por el sistema de salud. Empero, nadie
puede ser ajeno ni indiferente a este fenómeno (real) de la
“judicialización de la salud”, que ha adquirido proporciones
elefantiásicas; por lo que debe preocupar que no se escape de las
manos sólo al Poder Judicial, sino a toda la Administración en
general.
“La
judicialización como vía de acceso transfiere al Poder Judicial la
responsabilidad de decisiones y priorizaciones que corresponden al
ámbito sanitario, generando tensiones en el sistema de salud. Esto
resulta en inequidades en el acceso a los tratamientos, ineficiencias
por mayores precios como consecuencia de un menor poder de
negociación, y desafíos en la asignación y planificación del
gasto.” (CERES, 2024:21). Sin embargo, no puede negarse que “la
judicialización está cumpliendo un papel por defecto, donde no
están llegando adecuadamente las políticas de Estado ni existe un
compromiso clave” (CERES, 2023:4).
Es
discutible que el Poder Judicial deba inmiscuirse en cuestiones que
atienen a las políticas de salud, en principio de resorte de los
órganos de la Administración. No obstante, y aunque resulte
paradójico, no resulta una extrañeza que esto ocurra. Usualmente el
Poder Judicial debe intervenir en el balance y protección de
diversos derechos, y eso amerita que los tribunales establezcan
dentro de sus competencias ciertos contralores o dispongan ciertas
obligaciones sobre los organismos estatales o paraestatales, para que
tales derechos sean una realidad en nuestro Estado democrático y no
simples contenidos en un papel. El acceso a la salud es, entonces,
sólo un capítulo en la lucha por los derechos.
Ahora
bien, el Poder Judicial balancea diversos derechos (perdónese a
esta altura la reiteración de la palabra “derechos”); no
contempla ni administra, ni tiene por qué hacerlo, presupuestos o
finanzas del Estado. Los Jueces no consideran si los recursos
económicos públicos podrían ser o no suficientes al momento de
atender derechos, ya que ellos son los responsables directos ante el
soberano, que es el Pueblo, de evitar que los habitantes de la
República puedan sufrir la más mínima afectación en sus
prerrogativas (arts. 4º, 23, 82 y 233 de la Constitución; art. 109
de la Ley No. 15.750). Y bajo otra perspectiva, en el supuesto de
nuestro tema en análisis, esto puede poner a la Administración en
el problema de cómo afrontar el costo y cómo solventar las
sentencias que obligan a los suministros medicinales o terapéuticos.
Se calcula que en 2021 los gastos por condenas judiciales en la
materia fueron de unos U$S 74.645.331,85, y en 2023 de unos U$S
99.000.000 (Ettlin, 2022:74; CERES, 2024:21). Empero, si bien en el
Uruguay el dispendio al respecto es elevado, no hay elementos ni
argumentos apocalípticos que permitan sostener que las cuentas del
Sistema Nacional de Salud o del Presupuesto Nacional podrían
colapsar (Ettlin, 2022: 71-74).
Entendemos
que no puede librarse la respuesta estatal al abordaje judicial
solamente. Recordaremos que los tribunales del Poder Judicial carecen
“de una política pública” sobre el acceso a medicamentos y
procedimientos terapéuticos de alto costo o ajenos a las previsiones
del Sistema Nacional Integrado de Salud. No tienen por qué tenerla
tampoco, ya que cada tribunal evalúa sólo casos concretos. Podrá
haber ciertas tendencias o coincidencias jurisprudenciales entre
tribunales, aunque en realidad no hay unanimidades, ni directivas, ni
soluciones uniformes. Podrá haber Sedes proclives, restrictivas o
denegatorias respecto a estas prestaciones; inclusive existen
criterios hasta contradictorios (entre distintos tribunales y hasta
internos en cada Sede) en la temática. En estas cuestiones, como en
todos los asuntos judiciales, “a cada uno le toca como le va en el
baile”. La independencia de criterio de los Jueces, y el hecho de
que cada litigio es diferente de otro, así lo explican. Pero esto
sume a los administrados en una gran inseguridad, al sentirse que
tienen que someterse a esta clase de “ruleta judicial” para
intentar acceder a sus derechos de salud en materia de medicamentos o
tratamientos de alto costo.
Esto
es un problema de todos, se trata de una cuestión de República que
no solamente hay que debatir, sino que debe resolverse de alguna
manera. Tenemos que ser conscientes que todos tenemos derechos a
acceder a una salud de calidad, pero que tales derechos tienen un
costo; y esto es propio de los derechos sociales como los derechos a
la salud, a la calidad de vida y a la calidad de salud. ¿Están el
Estado y el Pueblo uruguayo dispuestos a asumirlo? Entendemos que no
intervenir políticamente en el tema podría ser contraproducente,
ante una realidad instalada de demandas de salud que no están siendo
adecuadamente atendidas, que está obligando a los habitantes a
requerir la intervención del Poder Judicial como último baluarte de
esos derechos. Se requiere para ello de diálogo entre los operadores
y actores, de propuestas creativas y proactivas; y sobre todo, de
voluntad para construir y hacer a partir de acuerdos o consensos.
Mientras
tanto, el Poder Judicial (o mejor dicho, cada Magistrado o Cuerpo
Colegiado dentro de su leal entender y saber) seguirá actuando
conforme entienda corresponda; pero todos nos damos cuenta de que
librar el tema solamente a los tribunales no es lo deseable.
III.
Los protagonistas y sus roles (antinaturales), en las acciones de
Amparo por acceso a medicamentos o prestaciones de salud
Los
procesos de acceso a la salud en medicamentos o tratamientos de alto
costo o de última generación enfrentan a diversos sujetos que se
encuentran en distintas posiciones, que persiguen sendos intereses o
que actúan conforme a heterogéneos principios, suscitando
antagonismos y generando perplejidades.
Convengamos
en que es una situación bizarra tener que acudir ante los tribunales
para obtener el acceso a prestaciones de salud. Ninguno de los
sujetos involucrados, por ende, actuará con naturalidad ni con
comodidad, si un tema tan sensible debe resolverse a través de un
litigio.
Así
nos encontramos con:
a)
Los pacientes (llamados burocráticamente “justiciables” o
“administrados”, no personalizados como individuos que son en su
particularidad), quienes ante las emergencias de su situación de
salud deben acudir, no ante un regulador, un centro asistencial o un
prestador de asistencia médica, sino ante Magistrados del Poder
Judicial, que no son facultativos y cuyo convencimiento deben lograr.
Es menester tener presente que la pretensión del paciente por
determinado fármaco o tratamiento médico de alto costo o de última
generación no tutelado por el Sistema Nacional Integrado de Salud no
es antojadiza, ni se trata de una veleidad suya, sino que viene
recomendada siempre por consejo de un Médico tratante o de un
Ateneo, que normalmente consta entre los primeros documentos con que
se acompaña la demanda de Amparo o de Requerimiento. De acuerdo al
art. 35 literal “A” de la Ley No. 19.286, el Médico tiene no
sólo el derecho sino el deber (poder-deber) de “prescribir el
medicamento que considere más conveniente y el procedimiento
diagnóstico o terapéutico que crea más acertado, en armonía con
las prácticas reconocidas por la comunidad médica”. Vale decir
que el facultativo tratante o el Ateneo no se encuentran sujetos a si
el fármaco o procedimiento está pautado o aprobado o registrado en
el país, o incluido en la canasta de prestaciones de salud: si se
tiene conocimiento de que hay prácticas o estudios que lo avalen a
nivel nacional, regional o internacional, debe ponerlo en el tapete
como recomendación de alternativa terapéutica, sin perjuicio de ver
luego cómo se garantizará el acceso.
b)
Los médicos tratantes (es usualmente por su iniciativa, por lo que
el tratante debe asumir siempre la indicación del medicamento o
procedimiento terapéutico) o el Ateneo que intervengan pasan a ser,
no solamente consultantes privados del paciente, sino involuntarios
auxiliares de la justicia. A su función asistencial y a su tiempo
libre, ahora tendrán que distraerles con un esfuerzo adicional,
teniendo que elaborar un informe (por escrito) para el Abogado de su
paciente (que oportunamente verá el Juez) a fin de articular su
demanda, y luego teniendo que concurrir al Juzgado a declarar sobre
su informe y sobre la situación de su paciente en relación con su
requerimiento. Y este trabajo y dispendio de tiempo extras (para el
facultativo tratante, por lo general, gratuito y sin rédito
económico en los hechos) se acentúa más en su valor, si no existe
o si se prescinde de prueba pericial en el Amparo.
c)
Los organismos de administración de políticas y prestadores de
salud que tienen la “llave” del acceso (por lo general el
Ministerio de Salud Pública, el Fondo Nacional de Salud y en algunos
casos, el Banco de Previsión Social), que defienden sus
presupuestos, en la administración de bienes siempre escasos o
limitados, por lo general con criterio restrictivo a conceder el
tratamiento o medicamento no registrado o no previsto en la canasta
de suministros o atenciones del Sistema Nacional Integrado de Salud.
Y que se encuentran ante la sensación de que alguien extraño (el
Poder Judicial) estaría juzgando sobre lo que es materia de sus
propias competencias.
d)
Los tribunales judiciales (unipersonales o colegiados), quienes no
son Médicos ni especialistas en salud, ni son administradores o
dispensadores originales de medicamentos y tratamientos de salud;
pero que asumen la tarea de analizar si deberían garantir o no el
acceso a tales derechos, siendo siempre responsables ante toda mínima
restricción que pueda resultar injustificada (arts. 23 de la
Constitución y art. 109 de la Ley No. 15.750), dentro de una
tensión que tiene que contemplar diversos derechos, bienes
jurídicos, valores y circunstancias en juego; reconociendo que los
derechos sociales a la salud y a la calidad de vida son de carácter
progresivo y proporcional, o sea que llegan en función de las
capacidades y recursos disponibles (que por supuesto, los Jueces no
manejan ni conocen). Cuidando que esta regulación provea un acceso
justo a los medicamentos o tratamientos, pero que no comprometa
derechos o accesos de los demás individuos en sus particulares
necesidades, dentro de una asignación que debe alcanzar en lo
posible a todos, pero que se distribuye atendiendo a que los recursos
y bienes son escasos.
e)
En toda esta dinámica de litigios por acceso a la salud medra una
verdadera industria litigiosa (lícita, es menester destacarlo), en
que se ha generado hasta cierta suerte de especialización (CERES,
2023:5). Debe precisarse, empero, que muchos casos son patrocinados
por los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho cuando
los pacientes son de recursos bajos o se encuentran en línea de
pobreza; pero existe todo un rango importante de personas que si bien
son pudientes, no tienen recursos suficientes para lograr el acceso a
medicamentos y tratamientos de elevado costo, y que requieren a los
servicios de Abogados privados.
IV.
Sinopsis de tendencias jurisprudenciales generales en materia de
“Amparos de salud”
En
las Secciones I y II hemos destacado que salvo excepciones, las
solicitudes de Amparo en materia de medicamentos y tratamientos por
fuera de los previstos por el Sistema Nacional Integrado de Salud,
son acogidas positivamente en su casi total mayoría.
De
hecho, podríamos atrevernos a afirmar que a nivel del Poder Judicial
actualmente son casi minoritarias y heroicas las tesituras
jurisdiccionales que deniegan el acceso a prestaciones
extraordinarias de salud. Han cedido, aunque no han desaparecido del
todo, aquellas posturas basadas en argumentos tales como proclamar
que no es el Poder Judicial dispensador de medicamentos o de
procedimientos terapéuticos (que nunca lo fue; sólo pretende
garantir su acceso como un derecho cuando no hay mérito normativo ni
Derechos Humanos para su restricción), que se estaría entrometiendo
en competencias de otros organismos comprometiendo eventualmente el
principio de separación de poderes (no es intromisión indebida
indicarle a un organismo proceder conforme a Derecho cuando no lo
hace; en rigor es la práctica judicial en muchos juicios contra el
Estado y para muchas materias), que podría esta intromisión hacer
colapsar los presupuestos del Estado y salud (argumento apocalíptico
que nunca fue demostrado), o que no es posible que el Estado deba
garantir que todos puedan vivir (afirmación efectista, cuando se
intenta solamente que el Estado proporcione servicios de salud de
cierta calidad y que permitan la sobrevivencia con dignidad, dentro
de medios disponibles o existentes en el mercado a disposición, y
dentro de cada particular circunstancia de necesidad).
Dentro
de las principales tendencias jurisprudenciales favorecedoras del
acceso a fármacos y procedimientos terapéuticos de alto costo,
tenemos:
1)
Si el medicamento no se encuentra registrado en el país dentro del
Registro de Medicamentos que lleva el Ministerio de Salud Pública,
en la prevalente mayoría de los tribunales la orden judicial de
suministro suele recaer sobre el Ministerio de Salud Pública (en
adelante indistintamente “MSP”). Con todo, existe una mayor
proclividad, aunque continúa siendo minoritaria, a denegar el acceso
por Amparo si el fármaco no se encuentra registrado en el Uruguay.
2)
Cuando el medicamento registrado no se encuentra dentro del
Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) o el Plan Integral de
Atención en Salud (PIAS), los tribunales acostumbran ordenar al MSP
a proveer el suministro o el tratamiento al paciente.
3)
En materia de medicamentos, si éste se encuentra en el FTM pero no
se encuentra previsto o dispuesto en el mismo para la patología del
reclamante, se ordena al MSP a proveer el suministro.
4)
Si el medicamento o el tratamiento se encuentra en el FTM o en el
PIAS (para toda enfermedad en general o para determinadas patologías)
sin establecer excepciones, su prestación se encuentra a cargo del
Fondo Nacional de Recursos (en adelante también indistintamente
“FNR”) si así se dispuso por el Ministerio de Salud Pública, y
debe prestarse sin discriminaciones por aquél.
5)
Si el fármaco o procedimiento se sujeta por la reglamentación u
Ordenanzas del Ministerio de Salud Pública a protocolos o a
condiciones que establezca el Fondo Nacional de Recursos (en adelante
también “FNR”), se analiza si dichas restricciones (protocolos o
condicionamientos) cuentan con pautas explícitas de público
conocimiento previo, o si éstas se encuentran justificadas en
función del caso concreto. Cuando la denegatoria provino de las
conclusiones de un Ateneo del FNR (o éste invoca que lo hubo), se
exige que consten las discusiones o argumentos que se manejaron, así
como quiénes intervinieron. De entender que no constan, o que no
existe motivación plausible o fundamentada para la denegatoria, se
ordenará suministrar el medicamento o tratamiento al FNR. Si se
encuentra justificada la limitación al paciente, se ordenará al
MSP.
6)
Hay una tendencia jurisprudencial, para el caso de que el Banco de
Previsión Social (BPS) preste tratamiento en determinadas
enfermedades (caso de defectos congénitos y enfermedades raras de
origen genético o metabólico, que verifica a través del CRENADECER
-Centro de Referencia Nacional de Defectos Congénitos y Enfermedades
Raras-) o suministre el medicamento solamente a los activos
aportantes, a ordenarle suministrar el fármaco (en el particular de
que los preste a los activos, se ordena que también deba otorgarlos
a los pasivos). En otros casos se ordena al MSP a prestarlos, y no al
BPS.
7)
Existe una línea, cada vez mayor, proclive a ordenar el suministro
del medicamento o de la prestación del tratamiento en forma
solidaria o “in solidum” a todos los organismos asistenciales
demandados (Ettlin, 2022:71); es decir, se condena a cada uno
indistintamente a cumplir por el todo la obligación, pudiendo el
paciente elegir a quién de los condenados le exigirá por el total,
fuere al MSP como al FNR (y eventualmente al BPS, si éste fue
también reclamado en forma conjunta con aquéllos o alguno de
ellos), o si querrá requerirla a todos conjuntamente (debiendo
cualquiera de ellos cumplirla por la totalidad en defecto de los
otros). Quedando para quien cumpla, la posibilidad de obtener el
cobro de lo que solventó a los demás en la proporción que
corresponda.
8)
Luego de dictada la sentencia de primera instancia que acoge la
prestación, es común apreciar que si los organismos de salud
obligados apelan la sentencia, los pacientes planteen al contestar,
por vía de defensa, la inconstitucionalidad de normas que intentan
limitar el acceso de medicamentos y tratamientos de salud solamente a
los que reglamenten las autoridades (artículos 45 inciso final de la
Ley No. 18.211, 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, más 461 y 462 de
la Ley No. 19.335). En la última integración de la Suprema Corte de
Justicia tales normas han sido sistemáticamente declaradas
inconstitucionales, al punto que actualmente tales resoluciones se
expiden en forma anticipada; pero esta jurisprudencia siempre puede
cambiar ante variaciones en los miembros que conformen la decisión a
nivel de la Alta Corporación. La tramitación de esta
inconstitucionalidad ocasiona siempre una paralización legal de los
procedimientos (art. 258 inciso último de la Constitución y art.
514 del Código General del Proceso); si bien ésta no compromete la
prestación del derecho ya que la sentencia de Amparo no tiene efecto
suspensivo cuando es admitida la demanda y el suministro debe
ejecutarse (art. 10 inciso final de la Ley No. 16.011), dilata un
pronunciamiento en segunda instancia, y puede comprometer
prerrogativas de tutela judicial cuando la pretensión fue
originalmente rechazada en el primer grado.
9)
Ha comenzado a percibirse una tendencia a denegar el medicamento o el
tratamiento de Salud por Amparo, si se advierte que la patología que
afecta al reclamante no es de carácter terminal, o si admite
tratamientos alternativos; pudiendo en ese caso sugerirse se solicite
el suministro que se quiere a través de juicio ordinario (en
principio, es la vía natural al no haber un procedimiento concreto
-art. 348 del Código General del Proceso- cuando la cuestión no es
urgente ni hay un agravio de derechos actual o inminente -arts. 1º y
2º Ley No. 16.011-) con eventual protección cautelar anticipada
(arts. 311 a 317 del Código General del Proceso).
10)
En caso de denegarse el Amparo, puede presentarse nuevamente la
pretensión a través de Juicio Ordinario con eventual petición de
protección cautelar o provisional; puesto que el rechazo por Amparo
no hace cosa juzgada y la Ley permite hacerlo (art. 11 de la Ley No.
16.011). Eventualmente podría presentarse un nuevo Amparo, si
hubiere nuevas circunstancias de hecho que lo ameritaren, o si
apareciere otro medicamento o tratamiento posterior nuevo.
11)
También puede solicitarse la prestación del medicamento o
procedimiento terapéutico por vía de Juicio Ordinario con petición
cautelar o anticipada, directamente y sin necesidad de recurrir
previamente al Amparo. Las pretensiones de acceso a medicamentos o a
prestaciones por fuera del Sistema Nacional Integrado de Salud por
vía de juicio ordinario, sea como pretensión original o como
secuelar cuando el Amparo se deniega, suelen conocerse como “Acciones
de Requerimiento”.
V.
Algunas inconsecuencias de admitir, a través del Amparo, el llamado
“acceso a la salud diferencial” en medicamentos y procedimientos
terapéuticos
Con
carácter general, todos estamos de acuerdo en que “es importante
optimizar los procesos administrativos y promover alternativas
judiciales, para mantener la eficiencia y equidad en el acceso a las
tecnologías sanitarias” (CERES, 2024: 21). Sin embargo, no existen
todavía propuestas políticas concretas para determinar cuál
debería ser el camino.
¿Debería
ser la Acción de Amparo el medio procesal de principio, para
requerir y poder proveer prestaciones de salud no contempladas en el
sistema asistencial de salud? Es aún materia de discusión si el
Amparo es el camino, o si no debería acudirse a otros medios menos
excepcionales que podrían cumplir la misma función. Se trata más
de una cuestión formal o leguléyica, que no aborda en realidad la
problemática de fondo y social sobre el acceso a prestaciones de
salud acompasadas con los últimos avances de la ciencia (que
presentan como hemos dicho, el problema de su alto costo), pero que
es menester considerar.
Debido
a que el Amparo es una acción de tutela sumarísima, la respuesta
parecería ser afirmativa: en la práctica, dicha acción se ha
mostrado eficaz para obtener una pronta respuesta para los pacientes
reclamantes, especialmente cuando se trata de enfermedades terminales
o de pronóstico muy reservado que demandan un abordaje o una
terapéutica urgente. Los números de casos ventilados así lo
demuestran.
Sin
embargo, se han evidenciado algunos problemas.
Siendo
el Amparo una vía muy rápida o sumarísima, no siempre es posible
un abordaje adecuado y ponderado para cada situación. La solución
que se pueda tomar al respecto, protectiva o desestimatoria, no
siempre podría ser la mejor ni la más justa. En los juzgados y
tribunales en general, cada Amparo que entra significa un “paren
las rotativas” en la labor habitual para tener que concentrar la
tramitación y el quehacer judicial en un solo caso, con el trastorno
que ello conlleva. Imagínense las cosas cuando los tribunales se
encuentran ante la urgencia de tener que tramitar un Amparo cada dos
días (promedio), o dos o más en una misma jornada.
Debe
tenerse presente, especialmente en materia de medicamentos de última
generación, que no siempre éstos disponen de adecuada información
o de estudios concluyentes sobre sus reales efectos terapéuticos, su
eficacia o su relación costo-beneficio. Muchos de estos estudios no
se encuentran disponibles en idioma castellano, lo que hace muy
costosa su traducción oficial, o provienen de los propios
fabricantes, lo que hace sembrar sospechas sobre su credibilidad. Lo
cual importa, tratándose por lo general de medicamentos que
acostumbran ser muy caros.
Los
tiempos urgentes del Amparo, por otra parte, no siempre permiten un
conveniente plexo probatorio, ni un diligenciamiento pronto de
ciertas pruebas. Estos casos requerirían, como prueba de cargo y
cuasi-mandatoria, de información pericial ya que versan sobre
cuestiones del Arte Médico que no son de la experticia del Juez.
Ahora bien, una pericia en los tiempos urgentes de Amparo (cuando no
hay sino setenta y dos horas para audiencia y a lo sumo tres días
más para sentenciar en primera instancia; art. 6º Ley No. 16.011),
no siempre con la posibilidad de conseguir apropiada información
disponible en ese tiempo (Internet ayuda, pero allí no siempre está
todo), ¿qué valor convictivo puede tener, sino el de una opinión
urgente? Obviamente la credibilidad o atendibilidad de esta prueba
pericial es menor, muy débil y derrotable, salvo que no haya
probanza que la desmienta.
Se
ha observado además que en la práctica, los Jueces Letrados de
primera instancia cada vez más disponen prescindir de la prueba
pericial, so pretexto de que su trámite dificultaría cumplir con
los tiempos legales para la sustanciación del Amparo. Y si bien las
partes no suelen objetar esta prescindencia, su carencia podría
perjudicar paradójicamente a la parte actora porque podría quedar
sin evidencia de que su requerimiento pueda ser procedente o viable.
Con todo, podemos recordar que en la práctica las instituciones
requeridas no suelen cuestionar la pertinencia o viabilidad del
medicamento o del tratamiento, ni el consejo médico bajo el cual el
demandante peticiona el Amparo; pudiendo en ese caso tenerse como
hechos no controvertidos que exonerarían al promotor de prueba (art.
137 del Código General del Proceso; art. 13 de la Ley No. 16.011).
Otro
problema se plantea porque la sentencia de Amparo o la medida
cautelar o provisional que ordena el suministro del fármaco o del
procedimiento debe ser de cumplimiento inmediato, aunque fuere
apelada: la Ley dispone que por Amparo se preste en veinticuatro (24)
horas, y su apelación no tiene efecto suspensivo cuando se trata de
tuición cautelar (arts. 9º lit. “C” y 10 inc. 3º de la Ley No.
16.011, art. 315.3 del Código General del Proceso). La ejecución de
tal mandato en un tiempo tan exiguo es casi imposible: sobre todo,
porque los procedimientos de compra del Estado son lentos (asignación
de recursos -eventualmente extraordinarios-, llamados, licitaciones,
selecciones, toma de resoluciones), y se dificultan más si las
compras deben hacerse en el extranjero (sobre todo, aquellos
medicamentos o dispositivos no registrados o que -aun cuando
estuvieren registrados o autorizados- no se comercializan en el
Uruguay).
Por
otra parte, una sentencia que permita el acceso al medicamento o al
tratamiento en primera instancia no puede garantir, ni obliga, a que
la segunda instancia confirme necesariamente la obligación de
suministro dada por el grado anterior. Con la inconsecuencia de que
la persona, que se siente en principio protegida, se tenga que
encontrar con la noticia de que el Tribunal de Apelaciones haya
revocado la sentencia de primera instancia. En ese caso, si se trata
de la provisión de un medicamento, la sentencia de segunda instancia
revocatoria trae como consecuencia mandatoria que debe cesar o
interrumpirse la prestación (aun cuando pueda saberse que el
suministro viene siendo benéfico).
¿Pero
qué sucede con las dosis que ya fueron administradas o con los
procedimientos que fueron ya efectuados, y luego se dejan sin efecto
por una sentencia de un Tribunal superior? ¿Quién se hace
responsable por su gasto ya efectuado?
Ahora
bien, lo que es más grave, si se obliga a otorgar un procedimiento
médico quirúrgico (un implante coclear, una endoprótesis, una
ablación, una prótesis de cadera especial o un implante de válvula
aórtica transcatéter), nos podemos encontrar con que el Tribunal de
Apelaciones se encuentre impuesto ante la situación, de hecho
irreversible, de que el dispositivo ya haya sido colocado antes de
que pueda sentenciar. ¿Y qué pasa si la sentencia de segunda
instancia revoca la prestación del procedimiento quirúrgico, pero
ésta ya fue cumplida porque la apelación del Amparo o de la medida
provisional no tiene efecto suspensivo? Una vez colocado o realizado,
el procedimiento no se puede desandar, ni el dispositivo puede
extraerse (aun cuando eventualmente pudiere hacerse, es muy probable
que no se pueda reciclar ni reutilizar en otra persona).
Si
el tratamiento o procedimiento terapéutico quirúrgico se presta ya
no por vía de Amparo, sino como medida anticipada o cautelar, se
corre el riesgo de que deje la medida deje de ser provisional para
transformarse en autosatisfactiva, y agote con el cumplimiento la
necesidad de seguir el litigio, desnaturalizando lo que es la
cautelaridad o provisionalidad que solo pretende asegurar un “status
quo” hasta que se resuelva definitivamente la situación previo
estudio ponderado.
Algunos
Abogados, cuando ven que su cliente ya logró la prestación del
tratamiento, solicitan la clausura del proceso por falta de objeto;
lo que en nuestro concepto es un gran error porque la cautelaridad o
provisionalidad opera dentro de una situación de un derecho que
todavía está siendo cuestionable, y por lo tanto, el juicio debe
continuar so pretexto de que el requerimiento haya sido ínterin
cumplido en los hechos.
En
un marco en que el tratamiento médico ya fue prestado y agotó en
realidad sus efectos con la prestación de Amparo, “cautelar” o
“no suspensiva”, una sentencia definitiva posterior que
entendiera que debe denegarse parecería simbólica y hasta ridícula.
Si se trata de un fármaco, la sentencia revocatoria (en amparo o en
procedimiento cautelar-provisional) ya tiene otro efecto que es
terminar con el proveimiento; pero no acostumbra establecer qué
debería hacerse con lo ya ejecutado.
La
Ley no prevé qué consecuencias tiene todo eso, ni quién debe ser
responsabilizado de esas situaciones, ni quién debe hacerse cargo de
los costos que tuvo el medicamento o tratamiento que se tuvo que
cumplir y luego se podría evaluar por sentencia definitiva que no
ameritaba, dejándose simbólicamente “sin efecto” o denegando la
demanda. Podría pensarse que debe ser el paciente quien debe asumir
el costo, ya que el proveimiento se debió a su iniciativa y por ende
lo hecho es de su reprochabilidad (para las medidas provisionales,
ver los arts. 311.3 y 317.3 del Código General del Proceso; para el
Amparo no hay norma especial que disponga algo al respecto, debiendo
estarse a los principios generales). Aunque en la práctica la
repetición o regreso (que el MSP, el FNR o el BPS puedan reclamar al
paciente lo que pagaron por el procedimiento que a la postre no
resultó admitido o justificado judicialmente) será de difícil
cobro, ya que no olvidemos que quienes piden el Amparo o el juicio
ordinario con protección cautelar-provisional son carentes de
recursos suficientes, en principio, para costear el medicamento o
tratamiento (art. 44 inc. 2º de la Constitución).
Otro
riesgo no menor que se corre, es que se abuse de la vía del Amparo
para las prestaciones de salud, para pasar a utilizarse como medio
para requerir medicamentos o tratamientos novedosos pero de no
probada efectividad costo-beneficio, o que todavía están sujetos a
evaluación experimental. Otra cuestión, asimismo, es que pueda
comenzarse a plantear estas acciones, so pretexto de querer conjurar
problemas de calidad de salud o de vida, para situaciones que no son
urgentes ni graves ni terminales, o que puedan solucionarse con otros
medios terapéuticos o acciones judiciales ya disponibles. En estos
supuestos, dejaríamos de pensar en lo urgente o excepcional para
postular que cualquier medicamento o tratamiento, por el simple hecho
de ser novedoso con alto costo, podría ser siempre objeto de
petición de Amparo. Con lo que esta acción se desnaturalizaría. El
consejo es reservar para los casos no terminales ni de riesgo
irreversible inminente, el juicio ordinario con posible petición
cautelar-provisional, y desestimular el Amparo.
VI.
¿Es el Amparo, necesariamente, la vía para atender los reclamos por
acceso a medicamentos o procedimientos terapéuticos de alto costo?
El
Amparo es una acción subsidiaria, en defecto y excepcionalísima,
que debe funcionar solamente cuando las vías y acciones naturales no
pueden ser efectivas por sus tiempos y trámites en el tiempo real
que demanda la protección en derecho, y sólo debería emplearse en
circunstancias de emergencia o de inminencia de afectación de
derechos (arts.1º y 2º de la Ley No. 16.011). Si existen otras vías
disponibles que pueden proveer el mismo resultado, ¿para qué
recurrir al Amparo?
Sin
embargo, tenemos que advertir, dado el volumen de tramitaciones que
por Amparo se han procesado en estos años en materia de acceso a
prestaciones de salud de alto costo, que recurrir a dicho mecanismo
ha funcionado con éxito y que ha sido eficaz para dar una respuesta
judicial pronta y tuitiva en tiempo real. Ahora se hace muy difícil
parar esta máquina, y se ha sobredimensionado tanto que no podría
detenerse sin consecuencias. Ya no es posible eliminar a esta
creatura que no pergeñó el Poder Judicial, sino que impuso una
coyuntura que no ofrecía respuestas.
Nadie
plantea a esta altura de las circunstancias, abandonar o reprobar, de
plano o en definitiva, al Amparo como herramienta para acceder a los
medicamentos o tratamientos de alto costo; no sería la opción ni la
solución.
Sin
embargo, es necesario considerar alternativas para que no colapse la
labor de los tribunales (que tienen además otro sinfín de asuntos)
pero a la vez, para que puedan atenderse los bienes y derechos de
salud y de calidad de vida en juego con el tiempo, meditación y
seriedad que requieren, reservando el trámite urgente para lo
urgente, y las vías procesales naturales para lo que puede
tramitarse con mayor tranquilidad sin desmedro de poder intervenir
provisionalmente, para poder siempre proteger en tiempo real de ser
necesario.
El
accionamiento mediante juicio ordinario, apoyado por una petición de
protección cautelar o anticipativa, no autosatisfactiva (arts. 311 a
317 del Código General del Proceso), en etapa preliminar o adjunta
con la misma demanda de la acción de requerimiento (CERES, 2023:8),
en los hechos permite la misma pronta tuición que por Amparo, y lo
que es más beneficioso, facilitaría estudiar entretanto el mérito
de la prestación con todas las garantías y pruebas; inclusive,
diligenciando una prueba pericial más acabada. Cierto es que el
trámite sería más lento, aunque facilitaría que los casos se
manejaran en forma más apropiada, sin trastornar el quehacer
judicial y a la vez, pudiendo trabajar mejor cada problemática
personal, optimizando el tiempo y manteniendo el balance de los
derechos de todas las partes (pacientes e instituciones que tienen
que ver en las políticas y en la asistencia de salud). Y en todo
caso, si amerita proceder con urgencia, esto se cubriría con la
intervención cautelar o provisional; en estos casos no sería
necesaria la contracautela, ya que los Jueces pueden exonerarla
(arts. 313 num. 5º y 317 del Código General del Proceso); lo que
por otra parte, es práctica de los tribunales en estos casos, y más
en estas hipótesis de derechos sociales en juego como los son los de
la salud y de la calidad asistencial. En nuestra opinión, esta sería
la vía más idónea para tramitar estas solicitudes de acceso a
medicamentos o prestaciones sanitarias.
En
el supuesto de que el paciente requiera un procedimiento quirúrgico
o terapéutico urgente ante una situación de riesgo de vida
inminente, lo aconsejable es tramitar la prestación por Amparo, por
ser más un camino más rápido. El requerimiento podría no ser
efectivo si se tramitara por juicio ordinario y se denegara la
protección cautelar (porque se temiere que con ordenarla se agotara
el objeto del proceso sin poder llegarse a resolver por definitiva).
Otra
posibilidad sería que este tipo de requerimiento de acceso a
prestaciones de alto costo no previstas por el sistema de salud
pudiera tramitarse a través de un procedimiento especial, lo que
requeriría obviamente una aprobación del Poder Legislativo.
A
tales efectos, recordamos el Anteproyecto de iniciativa de la Doctora
María Cristina Cabrera Costa (Ministra del Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 7º Turno), que diseña una suerte de proceso
monitorio por el cual, ante el requerimiento debe ordenarse el
proveimiento a la prestación, lo que genera un contradictorio sobre
el cual debe recaer una decisión expresa que, en caso de admitir la
demanda total o parcialmente, indicaría lo necesario para su
provisión y debería cumplirse en no menos de cinco días hábiles
(ya no las 24 -veinticuatro- horas del Amparo); sentencia que estaría
sujeta a una temporalidad que no excedería de seis meses, lo que
permitiría su revisión o una nueva acción luego de pasado ese
tiempo. Este Anteproyecto, actualmente sujeto a debate de los
operadores jurídicos en cuanto al ajuste de su contenido, supone
establecer un proceso especial, sólo para un objeto muy concreto. Se
cuestiona si sería necesario un trámite diferencial para estos
casos cuando los medios procesales ya existentes permiten cubrir esta
problemática, para mal o para bien. Aunque en definitiva, se trata
de una opción política donde el legislador tiene la palabra y el
poder de decisión.
Sería
positivo, una vez concedido el Amparo o el Requerimiento por juicio
ordinario, que los tribunales pudieran tener información sobre qué
efectividad posterior habría tenido el fármaco o tratamiento
(Ettlin, 2022:74-75,77-78). Algunas Sedes judiciales han comenzado a
requerir en sus sentencias que se presenten informes periódicos
sobre cómo va evolucionando el paciente luego de la sentencia
definitiva o de la resolución provisional-cautelar que ordenó el
suministro, especialmente cuando el pasaje del caso a segunda
instancia se demora porque el expediente se suspende para la
tramitación ante la Suprema Corte de inconstitucionalidades por vía
de excepción o defensa contra normas limitativas del acceso a
prestaciones de salud, pero que no suspenden el suministro (ver
Secciones II y IV).
Conocer
esa información a través de un seguimiento de los pacientes “desde
el día después”, permitiría recoger valiosa información sobre
la efectividad general “costo beneficio” del medicamento o del
tratamiento terapéutico de alto costo, para analizar si vale la pena
que continúe o no su suministro para el caso concreto, o si podría
servir como fundamento para amparar casos semejantes. Inclusive tales
reportes podrían servir para evaluar incluir o quitar con carácter
general de la canasta de prestaciones del Formulario Terapéutico de
Medicamentos y del Plan Integral de Atención en Salud, un
medicamento o procedimiento médico.Todos (usuarios, autoridades de
salud, Jueces) podrían contar con esa información. Inclusive podría
orientar a los tribunales para puedan apreciar si vale la pena
insistir en esta clase de acciones de Amparo o de Requerimiento.
Se
plantea, empero, quién debería asumir la tarea de confeccionar esta
base de datos: si los organismos condenados, si el MSP, si el FNR, o
si la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias (AETSU,
institución paraestatal creada por el art. 407 de la Ley No. 19.889,
reglamentado por Decreto del Poder Ejecutivo No. 241/021).
En
mención a la AETSU, se ha postulado que sería necesario precisar
sus cometidos, actualmente esbozados por los arts. 407 de la Ley No.
19.889 y los arts. 3º a 6º del Decreto No. 241/021 (o quizá
debería ampliarse sus competencias, diríamos), así como fortalecer
su capacidad operativa e independencia (CERES, 2023:6-8; CERES,
2024:21).
Mediante
Resolución S/N/024 de fecha 15 de mayo de 2024 del Ministerio de
Salud Pública se aprobó un Protocolo de Actuación del Convenio
Marco de Cooperación Interinstitucional (Resolución del MSP No.
1096/2023 del 11 de mayo de 2023) entre el Ministerio de Salud
Pública (MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (FNR) para el
cumplimiento de sentencias judiciales de condena por medicamentos de
alto precio y procedimientos terapéuticos, a efectos de procurar
instrumentar procesos de compra a mejor precio y más eficientes.
VII.
A modo de cierre
Las
necesidades de la población para poder acceder a mejores
prestaciones de salud de calidad y que prometen nuevas alternativas
de sobrevida o mejoría, dado el elevado costo que suelen tener las
mismas y la insuficiencia de una política sanitaria integral sobre
la materia, presionan ante los estrados judiciales procurando
respuestas tuitivas a través de acciones urgentes o sumarísimas,
como lo es el Amparo o (en defecto de éste o cuando es denegado) el
requerimiento de protecciones provisionales mientras se sustancian
las demandas en litigio. Múltiples demandas y el acogimiento
positivo en la casi totalidad de los casos han provocado una
avalancha de juicios por estos requerimientos, que ha ampliado su
espectro por la aparición de nuevos fármacos y técnicas médicas,
y ante el requerimiento de ciertas prestaciones no necesariamente
urgentes.
El
Amparo judicial o la protección cautelar-provisional en juicio
ordinario permiten obtener medidas de protección a estos
requerimientos por prestaciones de salud con cierta prontitud, y
quizá ello no haga todavía necesaria o permite esperar una
respuesta política. Pero la presión de lo urgente no siempre es
amiga de lo bueno, cuando quien decide en materia de salud no es un
prestador ni administrador de salud (que no lo es un tribunal
judicial), ni es un ordenador primario natural de gastos en la
materia. Y cuando para necesitar acceder a prestaciones de salud de
alto costo o por fuera del sistema sanitario, los justiciables, las
instituciones y las autoridades se hallan ante las sedes judiciales,
cada uno no está donde debería estar; no es el Poder Judicial el
“desiderátum” de atención de salud que requiere un paciente con
problemáticas tan particulares y delicadas, como lo es quien suele
demandar la intervención de la justicia para estos supuestos.
Debido
a ello estamos convencidos de que la sociedad uruguaya, el sistema
político y el sistema sanitario no solamente deben debatir, sino
procurar soluciones efectivas para que estas demandas sociales no
tengan que pasar los tribunales, para atender esta problemática con
una respuesta más inmediata e integral, como correspondería a toda
política sanitaria de calidad, acorde a la dignidad humana.
A
nuestro criterio debemos poner el foco en cada administrado, en cada
justiciable, un ser humano con derechos, que es quien padece; no
puede considerarse dentro de una globalidad o de un estándar. Por
eso no puede abordarse la situación de una persona pensando en si su
enfermedad está contemplada por listas o canastas de medicamentos o
de prestaciones con carácter general, sino en ver qué precisa como
individuo en su especial particularidad. A veces creemos que la
génesis de todas estas demandas está en la insatisfacción que
provoca establecer políticas estandarizadas como si todos fuéramos
“población”, sin considerar a cada ser humano como un universo
con sus especiales necesidades. Quizá aquello sea a la corta más
barato, pero es ineficiente a la postre, y lo barato termina saliendo
más caro.
Años
después de instaladas estas problemáticas en el Uruguay, todavía
no han tenido una respuesta. Es más, observamos que la discusión
sobre la temática se ha acallado; ya no existen tantos foros o
encuentros de discusión que reunían a operadores de salud, de
administración y de justicia como antes, cuando estas problemáticas
habían comenzado a percibirse. Actualmente estamos como conviviendo
con la situación, en una suerte de barca mental que se deja mover al
embate de un intríngulis que no sólo no ha amainado, sino que se ha
vuelto más proceloso y complejo.
Así
estamos. Con la misma problemática, pero cada vez con más “litigios
de salud”, con cada vez más heterogéneas peticiones y con cada
vez más solicitudes de nuevos fármacos y de técnicas o
tratamientos médicos. Los tribunales y las instituciones de
políticas y de asistencia sanitaria se dejan entretanto llevar ante
tales circunstancias, y proceden o no proceden como pueden o deben.
¿Pero hacia dónde vamos?
Propius
Tibi, Domine
Alicubi,
die primo mensis Januarii Anni Domini MMXXV
BIBLIOGRAFÍA
CERES
(2023). Innovación y acceso a tecnologías sanitarias en el
Uruguay.: el caso de los medicamentos de alto costo. URL
https://ceres.uy/admin/uploads/slides/archivo_1688755702.pdf
(consultado el 22.12.2024).
CERES
(2024). Situación actual y propuestas para mejorar el Sistema de
Salud de Uruguay. URL
https://ceres.uy/admin/uploads/slides/archivo_1727729012.pdf
(consultado el 28.12.2024).
Ettlin,
E. (2022). Realidades del acceso a los derechos de salud a través de
las acciones de Amparo. El caso de Uruguay. Jurisprudencia &
Doctrina, LXIII:67-78.
[1]
Ministro de Tribunal de Apelaciones - Poder Judicial (Uruguay). Las
ideas vertidas en este trabajo, de difusión y de carácter teórico,
no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión
de su labor profesional.
Edgardo
Ettlin en 4:28
